El Arquitecto Daniel Butlow asesora sobre la encomendación de una obra sin su ejecución.
El artículo 1638 del Código Civil, establece que «El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos de trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato.
Empero, los jueces podrán reducir equitativamente, la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera una notoria injusticia».
Se ha señalado jurisprudencialmente que «el arancel de honorarios en su art. 51 inciso 3» , constituye la reglamentación de la indemnización que autoriza el artículo 1638 del Código Civil, en los casos de interrumpirse la prosecución de la obra (Brozzi, Aristóbulo c/ Yafar, Cesár y otros C.N. Civ. Sala B. Mayo 27 de 1980 E.D T° 88 pág. 791).
Esta norma local, dispone que «En el caso de que el comitente decida interrumpir la tarea encomendada pagará al profesional los porcentajes establecidos en el cuadro anterior según las etapas realizadas hasta ese momento, y si el desistimiento tuviera lugar durante el proceso de cualquiera de las etapas, el comitente pagará las anteriores más una parte proporcional a los trabajos ejecutados de la etapa no terminada, además del importe de los honorarios por los trabajos encomendados y no ejecutados. En todos estos casos el porcentaje se aplicará sobre el presupuesto aceptado; en su defecto sobre el más bajo en caso de haber una licitación no adjudicada o, en su orden, sobre el presupuesto oficial o sobre el presupuesto estimativo».
Hasta la sanción del decreto de desregulación esta norma era de orden público e irrenunciable. Luego del decreto 2284/91 y por imperio de lo dispuesto en su artículo 8°, las partes libremente pueden pactar una diferente indemnización para el supuesto de desistimiento de la encomienda, respetando la disposición de fondo que establece el artículo 1638 del Código Civil.
Es más, en el caso de que nada hubieran acordado al respecto, la norma contenida en el artículo 51 inciso 3 del cuerpo arancelario seguirá aplicándose, toda vez que el propio decreto desregulatorio ratifica la vigencia de esa solución en su artículo 11° (arg… «cuando las partes deseen apartarse de las escalas vigentes…»).
Los párrafos finales del artículo 1638 del Código Civil señalan una facultad judicial tendiente a reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia, pero esta facultad es limitada por el propio juego de las disposiciones arancelarias.
Por ello, en los autos «De Tomaso c/ Amaro Fortunato», fallados por la Cámara Nacional Civil en 1981, se señaló que la ley de fondo, se refiere a la locación de obra en general pero como cuando en la especie, hay disposiciones vigentes que establecen el honorario por tareas no realizadas con indudable, reducción de la totalidad del lucro cesante ( solamente el 20% según el artículo 51 del decreto 7887/55), no parece admisible a la vez efectuar nuevas minoraciones del honorario, salvo que, por supuesto, en el caso debido a otras circunstancias que deberán discutirse suficientemente, quedará demostrada la necesidad de empequeñecer nuevamente la utilidad que hubiera podido obtenerse del contrato.
La disposición del artículo 51 inciso 3 del arancel, no se aplica en el caso de que la interrupción obedezca a una decisión del comitente, fundada en el incumplimiento contractual del profesional que precisamente facultará al dueño de la obra a resolver el contrato.
Pero, a los efectos de evitar confusiones y abusos sobre el artículo mencionado, debe tenerse en cuenta que la prueba del incumplimiento recaerá sobre el comitente, quien salvo convenio en contrario – lícito en su contenido – deberá seguir el camino previsto por el art. 1204 del Código Civil, para desligarse de las obligaciones de pago de honorarios por tareas ya realizadas (art. 1201 del Código Civil y 59 de la norma arancelaria).
Tampoco podrá escudarse el comitente en la denominada teoría de la imprevisión que legisla el art. 1198 del Código Civil, si no ocurren los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que allí se mencionan.
Se ha decidido en autos «Isgut c/ Laso» fallados por la Cámara Civil en 1968 que la teoría de la imprevisión opera cuando por gravitación de alternativas de la evolución económica o técnica, por ejemplo, se produce la ruptura de la equivalencia de las prestaciones prometidas, aparejando la mayor onerosidad de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes, pero no cuando , cualquiera sea la causa que lo determine, resulta fallida, la previsión financiera con que cada uno de ellos, individualmente, puede haber contado para afrontar sus obligaciones, porque esa no es previsión contractual.
Tampoco la decisión del Banco Hipotecario Nacional de no conceder el préstamo para el plan de vivienda a construir, autoriza la liberación del pago de los honorarios del arquitecto por los trabajos del proyecto, pues la frustración del crédito no constituye un hecho inevitable ( C.N Civ. Sala C. Septiembre 14 de 1982) y aun la falta de licitación de una obra por circunstancias atendibles, pero no imputables a los proyectistas, es óbice para que los honorarios de los profesionales no sean los que corresponden a la totalidad del trabajo encomendado ( Suprema Corte de Buenos Aires en Embón c/ Municipalidad de Junín D.J.B.A 117-148).
Establecido el sistema de aplicación del art. 51 inciso 3, queda aún por analizar sobre qué montos o cifras se aplica el 20% a que alude la norma.
La ley señala que en todos los casos el porcentaje se aplicará sobre el presupuesto aceptado: en su defecto sobre el más bajo, en caso de haber una licitación no adjudicada, o en su orden sobre el presupuesto oficial o sobre el presupuesto estimativo.
A pesar del esfuerzo que ha realizado el legislador, resulta muchas veces difícil desentrañar el verdadero sentido que tiene la ley en este punto.
Lo único cierto, es que pretende encontrar el más certero de los costos, a los efectos de calcular el porcentaje y como precisamente es difícil hallarlo por falta de un costo definitivo – ya que la obra no se ha realizado o le falta un porcentaje para su terminación -opta por la mejor de las suposiciones que son precisamente los presupuestos.
Si la obra se interrumpe durante el ante-proyecto, habrá que estar – en principio – al valor del presupuesto global estimativo efectuado por el profesional ( artículos 45 y 59 inciso a) del anexo arancelario.
Si la obra se interrumpe a nivel de proyecto, podrá contarse con el presupuesto detallado.
Si se ha efectuado licitación y se han recibido ofertas, sobre la más baja- aunque no se haya efectuado la adjudicación – y si hay un presupuesto oficial sobre dicho monto es que habrá de calcularse el 20% de la indemnización.
De todas formas y más allá del inoperante sistema de reglas que pretende establecer la legislación, será un juez basado en un prudente informe pericial, el que finalmente establecerá el monto de la indemnización y es por ello que las decisiones jurisprudenciales, han establecido que a falta de presupuesto aceptado, al que se refiere el artículo 51 inciso 3 del decreto-ley 7887/55, cabe hacer uso de la facultad que acuerda el artículo 165 del Código Procesal y estimar prudencialmente el costo del edificio respecto del cual se hizo el anteproyecto para luego aplicar a él, el porcentaje correspondiente a los honorarios devengados por esa tarea ( Fallo del 27 de marzo de 1968, publicado en La Ley , T° 132 páginas 329/300).
Por Daniel Enrique Butlow
(*) Abogado y Profesor titular honorario de arquitectura e ingeniería legal.
